吴汉东-知识产权法

发布时间：2021-10-08 14:46:02 来源：工艺中国分享：

吴汉东，男，1951年1月出生，汉族，江西东乡人，教授，博士生导师；原中国财经政法大学校长，教育部法学教育指导委员会副主任委员，中国法学会知识产权研究会会长，中国法学会民法学研究会副会长，中国法学教育研究会副会长，中国高校知识产权研究会副会长；中国人民大学兼职教授、博士生导师，武汉大学、华中科技大学、南京师范大学等校兼职教授。南京理工大学知识产权学院名誉院长、兼职教授。享受国务院政府特殊补贴，湖北省有突出贡献的中青年专家、国家百千万人才工程第二层次人选。1992—1993年赴美国锡丘拉兹大学作∴高级访问学者，1996—1997年赴香港参与香港基本法的制订工作，赴澳门任立法议员法律顾问，1999年参加香港举办的“中国香港与内地法律比较学术研讨会”并ζ作主题演讲，2000年访问德国萨尔大学法学院并作学术报告。

学术专长：民商法、知识产权法

吴汉东教授主要从事民商法理论、知识产权法等方向的研究。主持完成10多项国家级、省部级课题，主持的科研项目有全国优秀博士论文作者专项资金资助项目“财产权制度比较研究”、全国哲学社会科学研究项目“高科技发展中的法律问题”、国家软科学研究项目“知识经济与知识产权法”等。出版《著作权合理使用制度研究》、《西方诸国著作权制度研究》、《中国著作权制度比较研究》、《无形财产权制度研究》等学术专著6部，主编司法部统编教材、全国自考统编教材《知识产权法》等2部。在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等学术刊物上发表论文70余篇。其论著、论文获全国首届优秀博士论文奖、国家教委高校优秀学术著作奖、司法部优秀科研成果一等奖、湖北省社会科学优秀成果一等奖（政府奖）等10余次。

2001年，中国加入WTO。吴教授审时度势地指出，知识产权战略是中国实施可持续发展的战∑　略选择，是中国实施市场竞争的战略重点和对外贸易的战略举措，是当时最早提出知识产权战略观念的学者之一。现为国家知识产权战略Ψ专家组成员。

社会兼职：

教育部社会科学委员会委员、中国高等学校知识产权研究会副理事长、最高人民法院特约咨询专家、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁

承担项目：

1．防止技术垄断与不正当技术竞争立法研究（国家科委科研项目，1987年－1989年）

2．中国区域著作权制度比较研究（中华社会科学基金研究项目，1992年－1996年）

3．西方国家著作权制度研究（国家教委资助出国人员研究项目，1992年－1996年）

4．知识经济与知识产权法（国家软科学项目，1999年－2000年）

5．高科技发展中的法律问题（国家社↙科基金项目，1999年－2002年）

6．无形财产权制度研究（国家司法部项目，1997年－2001年）

7．财产权制度比较研究——以有形财产权和无形财产权为主要研究对象（高等学校全国优秀博士学位论文作者专项资金项目，2000年－2004年）

8．WTO与知识产权国际保护（教育部人文社会科学基金项目，2002年－2004年）

9．完善我国知识产权制度研究（国家社会科学基金项目，2003年－2005年）

10．国家知识产权保护现状与制度完善（司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目，2004年－2007年）

11．知识产权基础理论研究（教育部人文社会科学研究项目，2004年－2007年）

12．知识产权制度的变革与发展研究（教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目，2004-2007年）

学术观点;

综述

经过二十多年的学术探索与追求，吴汉东教授在知识产权法和民商法领域均作了诸多开拓性的研究，在不少问题「上为后来者奠定了研究的基础，开拓了研究的视野，特别是在知识产权基础理论、无形财产权理论、著作权合理使用制度等方面的研究，始终处于学术前沿。

知识产权基础理论

自上个世纪80年代以来，吴汉东教授先后在《法学研究》、《法学评论》、《中国法学》等刊物上发表一系列文章，首次提出了知识产权理论范畴，对知识产权基础理论进行体系化研究，其观点得到学界的普遍认同。

（一）知识产权的本体、主体、客体制度

吴汉东教授认为知识产权的客体是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难以采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。基于平等精神，知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度。此外，吴汉东教授倡导在知识产权法领域建立知识产品范畴，以概括科学、技术、文化等精神领域的各类权利客体。同时，他对前苏联法学家将此类客体统称为“创作活动的成果”与我国法学家关于“智力成果”的传统说法进行了批判性分析，并以比利时法学家皮卡弟的学说为基础，对知识产品的概念、特征与分类进行了描述、说明与概括，认为其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。

（二）知识产权的法律定位

吴汉东教授对知识产权法进行了细致的定位分析，探讨了知识产权法与民法的关系，认为知识产权是民法对知识形态的无形财产法律化、权利化的结果，属于民事权利的范畴。通过对各国立法体例的考察，他认为在立∞法史上，凡是范式民法典都没有知识产权编，凡是规定知识产权编的民法典都不是范式。他指出，当代知识产权法是一个综合性、开放式，且最具创新活力的法律规范体系，但是考虑到现代知识产权法含有程序法及公法的规范内容以及其权利范畴不断变动、发展的状况，因此该类制度可单行立法，采取民事特别法的体例较为适宜，而不必整体纳入民法典。吴教授认为，我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。

（三）知识产权的基本属性

关于知识产权的基本属性问题，我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无形财产权的定性分析。但是，关于知识产权的这种认知仍是不完整的。吴汉东教授以《知识产权协议》与《世界人权宣言》为依据，以经典学说观点为参照，从历史考察与现状分析的角度，提出知识产权的私权与人权属性。国家※贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示“知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中，《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。以《世界人权宣言》为代表的主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。这种权利包括两个方面的内容，首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利，其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。吴教授认为这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想，即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享，它们构成了现代知识产权法的完整内容。

吴卐教授主张，私权与人权在本质上是统一的。就人权体系而言，私人财产权即是人权的基础性权利；就知识产权本身而言，它既具有私权属性，同时又直接构成基本人权的内容。在私权与人权的统一范畴中理性把握与认知知识产权，有助于全面考察现代知识产权制度的价值理念和社会功能。

无形财产权理论

在现代科学技术和商品经济的推动下，非物质财富成为社会重要的财产类型，非物质财产的法律制度处于不断的变革之中。吴汉东教授先后在《法学研究》、《中国社会科学》、《中国法学》撰文提出无形财产权制度的基本理论问题，并在《无形财产权制度研究》一书中作了详细的阐述和论证，引起了学界的高度关注。

（一）无形财产权基础理论

财产是民事权利的重要客体，是社会经济运动的基础，吴汉东教授认真考察了财产制度从古罗马到现代的萌生及发展变革的过程，着重探讨了当代无形财产权制度的四大发展和变化：传统知识产权的保护范围不断扩大；新型知识财产陆续出现；经营标记的财产价值日益受到重视；商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系。

物、财产以至无形财产在我国法学及经济学著述中被经常使用,且多在转换意义中使用,因此,学者们多存歧义。吴汉东教授就财产与物这对术语作了仔细的辨析，指出在概念的内涵上（即权利的对象性），财产与物具有客体的同样意义；而在外延上（即客体的指向范围），财产与物所包容的要素并不是等同的；物为一切财产关系最基本的要素，是所有权以及其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。吴汉东教授并不赞同将智力创造性成果概称为无体物，剖析了作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。在对知识财产、无形财产与知识产品进行比较的基础上，吴汉东教授认为知识产品不仅概括了知识形态产品的本质涵义，明显地表现出客体的非物质性。而且它突出了在商品生产条件下的商品属性和财产性质，因而应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。

作为近代商品经济和科学技术发展的产物，无形财产权是有别于传统财产权的一项新型民事权利，因ζ　而难以采用罗马法以来的物权理论加以阐释。吴汉东教授以民法学理论为基础，对无形财产权的本体、主体、客体制度等基本理论问题进行了深入研究。他指出客体的非物质是无形财产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义的所有权的最根本区别。他概括了无形财产主体制度的三大重要特征：一是无形产权的原始取得，从创造的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件，二是无形财产权的继承取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形，三是无形财产权制度对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，以有别于一般财产权法所采取的“有限制国民待遇原则”。

通过对无形财产权的利用、限制、保护、管理、经济分析以及它与反不正当竞争之间的关系等等多角度、全方位的分析，吴教授成功地构筑起无形财产权的基础理论体系。

（二）无形财产权具体制度

吴汉东教授认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，“知识”一词似乎是名不副实。从权利本源来看,主要发生于智力创造活【动与工商经营活动；从权利对象来看,则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此,“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为“无形的”和“非物质的”，因而应当对传统上并不︻被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。有鉴于此，吴教授主张，在民法学研究中，建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态）所产生的权利。具体包括：

1、创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权等。

2、经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。

3、经营性资信权。包括形象权、商誉权、信用权、特许经营权。商业人格利益泛指经营领域中诸如商誉、信用、形象等各种资信。资信类财产本身不具有外在的形体，其无体性指向的是一种商业人格利益。这种商业人格利益在产权制度创新的过程中，被赋予无形财产权基本品格。

吴教授对商誉权、信用权和形象权提出了新颖的见解，他认为，商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。商誉权虽然属于知识产权的范畴，但与传统的知识产权相比，又具有非确定的地域性、非法定的时间性、非恒定的专有性等显著特征，并建议在我国民法中规定商誉权为一项独立的知识产权，并采取直接保护的方式，即直接确认商誉权及其侵权责任；吴教授通过信用制度的历史考察，从经济学与法学的角度分析了信用的语义，并将其界定为偿债能力的社会评价，他认为在民事权利体系中，信用权是受到法律保护的资信利益，是一种与所有权、债权、知识产权与人身权相区别的无形财产权，并建议在民事立法中确认信用权的独立地位。吴教授关注到在商品经济的条件下，知识形象的某些特征具有“第二次开发利用”的价值。这种利用的目的，并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响，这即是“形象的商品化”。知名形象在商品化过程中，产生一种特殊的私权形态，它已不是人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的（商品化）形象权。形象权与知识产权关联性极大，但真实形象不是著作权的保护对象，虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件，形象权是一项独立的无形财产权。

财产权体系

随着现代科学技术和商品经济的发展，新的财产权类型不断涌现，旧的财产权制度渐次嬗变，从而对传统的私法制度带来重大的冲击，也给民法学界如何重新构建财产权体系提供了认真反思的空间。吴汉东教授在总结无形财产权理论的基础上，主张对当代财产权体系作出新的安排，提出了独到的见解。

（一）财产权类型扩张与制度变革

财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构，是传统财产制度体系构建的基本范畴。吴汉东教授精辟地指出，尽管财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理意义，但也不能将其看作僵化的分析模式，因而应当适应财产权类型扩张的时代要求需求，对财产权制度进行创新与变革。

他关注到∮由于所有权各项权能的分离,产生了与所有权迥异的财产权――股权与信托权；考察了在客体物利用途径不断扩展的情况下,他物权制度得以重新规制,出现了环境物权、区分地上权和空间役＠权等等新型用益物权；把握到债权的“物权化”与“证券化”使得物权与债权的界限日益模糊,租赁权与票据权利由此具有了新的法律属性;分析了知识形态的各种新财产不断涌现,从而导致现代知识产权体系不断扩充;探讨了一般人格利益向商业人格利益的逐渐演变,从而在现代法的框架下构建了与传统人格权有别的商事人格权。

（二）财产权体系的理论建构

吴教授认为，在进行财产权的法律构造时，既要遵循历史发展的客观规律，又要注重内在逻辑的联结关系，即实现历史与逻辑的统〓一。在构建财产权体系时可以遵循大陆法系的传统，继续采用物权、债权的称谓，但不必坚执所有权绝对中心的理念，也无须恪守物权、债权的二元结构。现代的财产权体系，应是一个开放的制度体系、多元的权利范畴。

他主张，我国的财产权体系包括以下三个部分，即是以所有权为核心的有形财产权制度、以知识产权为主体的无形财产权制度、以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。在有形财产权范畴中，除所有权外，还应包括土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权、典权、居住权、相邻权以及抵押权、质权、留置权等担保物权；在无形财产权范畴中，除著作权、专利权、商标权、商号权、地理标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权、商业秘密权等知识产权外，还应包括商誉权、信用权、形象权、特许经营权等非物质性权利。其他财产权包括债权、继承权以及一些具有独立意义的财产权，如股权、信托权、票据权利等。该类权利有些是请求性财产权，有些则是兼具物权、债权属性的特别财产权。

（三）财产权立法与民法典编纂

自罗马法以来，经过众多立法者和法学家的培育，财产权制度已经形成成熟的概念构成，并产生了具有不同风格的制度体系。吴教授认为，我国的财产权立法，必须采取融经验与理论于一体的建构方法，遵循严格的逻辑概念与体系要求，将各类财产权制度整合于民法典的框架中。

大陆法系有两种民法典编撰模式，即法学阶梯式与潘德克吞式，它们关于财产权体系的构建，在19世纪的范式民法典中作了十分经典的表现，但是，它们各有其弊端。吴教授认为，我国未来的民法典可以考虑借鉴20世纪的范式民法典——荷兰新民法典的做法，设置一个财产法或财产权总则。他主张首先应当对财产进行定义，为建构开放的财产权体系提供基本的概念构成；其次，规定“物权一般规则”，以抽象、概括不动产物权和动产物权、所有权与用益物权、担保物权共同适用的总则规范；第三，规定“债权一般规则”，以统领单独设编的合同法和侵权法，并涵盖不能另行归类的不当得利和无因管理；第四，规定“知识产权一般规则”，既解决知识产权制度“入典”的问题，又能保留其民事特别法的单行体例。吴教授认为，到目前为止，民法典不专编系统规定知识产权，已为多数学者为共识。知识产权制度虽不平行移植入民法典，但在民法典中做出一般规定依然是有必要的；最后规定其他财产权，以包容物权、知识产权、债权、继承权等未能涉及的其他财产权利。

知识产权的发展战略

在2001年我国加入WTO以后，吴汉东教授就审时度势地指出知识产权战略是中国实施可持续发展的战略选择，是中国实施市场竞争的战略重点，是中国进行对外贸易的战略举措，成为当时最早提出战略的学者之一。新国际贸易体制的形成，新技术革命的产生以及新民事立法浪潮的出现，都对知识产权制度的发展与变革产生了深远的影响，因而，他指出知识产权法应当不断修改完善，顺应历史潮流，逐渐步入国际化、现代化与法典化的战略发展道路。

吴汉东教授指出，知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。但是，知识产权制度的国际化，并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化。按照“最低限度保护”原则，各国立法提供的知识产权保护不得低♀于国际公约规定的标准，这即是知识产权制度的国际化的一般要求。中国既是一个传统的发展中国家，同时又是一个新兴的工业化国家，在知识产权制度国际化的进程中应当针对我国发展的不同阶段而规定不同的战略措施；既要考虑现实利益，又要具有超前眼光；既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护本国的传统知识。

他认为，知识产权制度的现代化特征，表现这一制度与时俱进的时代性。知识产权法从其兴起到现在只有三、四百年的时间，其制度本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互创新的过程。从一定意义上讲，各国知识产权保护水平『的差异，实质上反映了国家间科技、经济发展水平的差异。因此，中国的知识产权制度必须保持其时代先进性，即通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。

立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于各国立法例的历史考察与现状分析，以及对于知识产权制度定位的认识，吴教授认为，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路。

著作权合理使用制度

早在上个世纪90年代中期，吴汉东教授在攻读博士学位期间就率先对著作权领域的重大难题——合理使用制度作出了系统、具体的深入研究，成为我国知识产权学界首位对合理使用制度进行专题性研究的学者。他以民法学理论为基础，综合运用法历史学、法哲学、法经济学、比较法学、宪法学等研究方法，对合理使用制度进行多维度的分析和研究，并且兼顾了实践性的应对策略探索。在他的博士论文基础上修订而成的《著作权合理使用制度研究》（社会政法大学出版社，1996年出版）一书，得到学界的高度称誉。

（一）合理使用制度的交叉学科研究

追求方法创新、理论创新一直是吴汉东教授多年来坚持不懈的学术要求。他从其发展历史的探索、哲学基石的构建、经济品性的透视等研究入手，清晰地勾勒出合理使用制度的理论框架，动态地反映出合理使用制度的基本内容，全景地体现出合理使用制度的多学科研究轨迹。

吴教授认真发掘出合理使用制度创设的立法动因——平衡精神，探讨了该制度从判例法到成文法的创制历史；将价值法学理论首次导入合理使用制度之中，赋予其哲学意义☉；剖析了合理使用制度的法律价值——“理性的公平正义原则”，指出该原则是由公平性、平等性、公益性、合理性诸原则构成，并且得出了结论：“合理使用的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，通过均衡保护的途径，促进文化、科学事业发展”；将经济分析纳入著作权研究也是吴教授研究方法创新的大胆探索，他指出，在合理使用领域，效益价值与正义价值有着同等重要的意义。信息——公共产品理论表明，著作权的设定使得信息的产生者通过市场交易得到成本补偿；而根据不相容使用理论和交易成本理论，构建合理使用制度的目的，在于合理划分创作者和使用者的权利区域，减少额外交易成本，实现信息资源优化配置的良好效益。同时，吴教授采用帕累托标准、市场均衡状态、成本——收益模型等理论，概括和描述了合理使用诸规则即正当使用、公平诚信使用、有限使用规则的经济品格。

（二）合理使用制度的宪法学研究

吴教授开拓性地将宪法学探讨导入合理使用制度的研究，他认为，合理使用与公民宪法权利紧密关联，是公众利用作品进行信息交流与传播的法律形式，是公民实现表现自由权利的基本条件。他发现，西方国家在相关问题的立法和司法上呈现出两大趋势：一是对新闻作品进行有限的权利保护，从而造成合理使用的阻滞；二是赋予合理使用以准宪法权利的意义，对合理使用所涉及的权益以优先保护。通过探讨合理使用制度的私法基础，也凸现出吴教授对该问题研究的崭新视角。

（三）合理使用制度的实证研究

通过对合理使用相关制度的比较分析，吴教授在内涵上准确界定了合理使用制度＠的法律定位。他对合理∑　使用中合理性判断标准的悉心研究，进一步为合理使用制度的确立和构建提供理论上的标准，从而找到了合理使用中这一最为艰深的难题的基本解决途径。此外，吴教授还前瞻性地探讨了现代传播技术对合理使用制∏度的影响，具有理论开拓意义和实用参考价值

获奖情况：

1．《著作权合理使用制度研究》（专著）

获首届全国优秀博士学位论文奖、司法部优秀科研成果一等奖

2．《无形财产权制度研究》（合著）

获司法部优秀科研成果一等奖

3．《走向知识经济时代的知识产权法》（主编）

获武汉市科学技术进步二等奖

4．《关于知识产权若干理论问题的思考》（论文）

获湖北省宣传部优秀论文奖

5．《关于技术市场竞争环境的法学思考》

获湖北省科技法学会优秀论文一等奖

6．《海峡两岸著作权制度比较研究》（论文）

获湖北省◆知识产权研究会优秀论文一等奖